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Artigo – Ato notarial híbrido: tertium genus, uma questão de competência

O ato notarial híbrido representa uma terceira espécie de forma de ato notarial e, na sua aplicação, deve haver uma harmonização entre as regras da Lei 8935/1994 e o Código Nacional de Normas do CNJ.

Introdução

A Corregedoria Nacional de Justiça, em meio a grande crise sanitária mundial (Pandemia Covid-19), de forma louvável, atenta ao dinamismo social aliado à morosidade do legislador ordinário sobre o tema (União), editou o provimento n. 100/2020, que tinha como ementa: “Dispõe sobre a prática de atos notariais eletrônicos utilizando o sistema e-Notariado, cria a Matrícula Notarial Eletrônica-MNE e dá outras providências.”

A norma administrativa do CNJ trouxe considerável avanço para a sociedade e também para a atividade notarial, já que permitiu a prática dos atos notariais eletrônico, com a criação do Sistema de atos notariais eletrônicos – e-Notariado.

O referido provimento regulamentou na íntegra os atos notariais eletrônicos, estabelecendo os seus requisitos formais para a assinatura eletrônica e utilização da plataforma, bem como os critérios de competência para a prática dos atos pela via eletrônica. No Capítulo V, nos artigos 16 a 26 (atuais, artigos 299 a 309, Subseção V do CNN/ CN/CNJ-Extra) 

Além dos atos notariais praticados pela forma física disciplinados, basicamente, pela Lei Federal n. 10.406/2003 (Código Civil) e pela Lei Federal 8.935/94; o provimento 100/20, ante a lacuna legislativa federal (lei em sentido estrito), trouxe para o ordenamento jurídico uma normativa administrativa que introduziu duas novas formas de atos notariais, quais sejam, os ATOS NOTARIAIS ELETRÔNICOS e os ATOS NOTARIAIS HÍBRIDOS.

Do Ato Notarial Físico (Competência Ampla)

O ATO NOTARIAL FÍSICO, arraigado em práticas tradicionais, mantém relevância sob a égide da Lei 8.935/94. A presença física das partes e o uso de documentos impressos são preservados, proporcionando uma opção ancorada na solidez das práticas notariais consagradas ao longo do tempo.

O artigo 8º da Lei 8.935/94 traz um dos princípios importantes, um pilar fundamental que rege a atividade notarial, qual seja, o princípio da livre escolha do tabelião, refletindo a autonomia conferida aos cidadãos na seleção do profissional responsável pelo ato notarial. Assim, o referido artigo traz que é livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.

Ou seja, para os atos físicos as partes (como regra o adquirente (já que é dele, por regra, as despesas com lavratura da escritura (artigo 490 do Código Civil)) tem a garantia legal de escolher qualquer tabelião de notas do país, sendo que o critério preponderante para a escolha deste profissional deve ser a confiança depositada pelas partes, bem como a eficiência, urbanidade e adequação nos serviços prestados aos usuários, sendo o Tabelião escolhido o competente para a prática do ato notarial.

Portanto, para o ato notarial físico (inteiramente disciplinado pela lei em sentido estrito (Lei 8.935/94), a liberdade de escolha do tabelião, bem como a competência para a prática dos atos notariais é AMPLA.

Do Ato Notarial Eletrônico (Competência Restrita)

Como já dito, ante a lacuna legislativa (lei em sentido estrito), o Conselho Nacional de Justiça atento às dinâmicas sociais e necessidade de modernização dos serviços notariais e registrais, de forma brilhante e precisa introduziu no ordenamento jurídico o ATO NOTARIAL ELETRÔNICO, tomando todo zelo para que tal possibilidade não causasse um desequilíbrio econômico entre os Tabeliães, com o intuito de evitar a concorrência predatória.

Para tanto, disciplinou com detalhes os requisitos dos atos notariais eletrônicos, apresentou conceitos, regras de acesso à plataforma, requisitos para a assinatura, regras de competência, bem como a entidade responsável pela administração da plataforma e-notariado.

No tocante aos atos notariais eletrônicos, prevê que a produção dos seus efeitos no ordenamento jurídico estará condicionada à observância dos requisitos previstos na LEI e na norma administrativa.

Como requisitos do ato notarial eletrônico a norma administrativa estabeleceu os seguintes: (CNN/ CN/CNJ-Extra) Art. 286. São requisitos da prática do ato notarial eletrônico: I – videoconferência notarial para captação do consentimento das partes sobre os termos do ato jurídico; II – concordância expressada pelas partes com os termos do ato notarial eletrônico; III – assinatura digital pelas partes, exclusivamente por meio do eNotariado; IV – assinatura do tabelião de notas com a utilização de certificado digital ICP-Brasil; e V – uso de formatos de documentos de longa duração com assinatura digital.

Da mesma forma, estabeleceu regra restritiva de competência para a prática dos atos notariais eletrônicos (regulados da seção da norma administrativa), estabelecendo a competência absoluta, com observância da circunscrição territorial em que o tabelião recebeu sua delegação, remetendo à regra do artigo 9º da Lei 8935/94.

Assim, suprindo uma lacuna legislativa (já que a Lei em sentido estrito não trata dos atos notariais eletrônicos), o CNJ com muita sabedoria e precisão, por meio de seu poder normativo, trouxe regulamento que restringiu a liberdade de escolha do cidadão e a competência do tabelião para a PRÁTICA DOS ATOS NOTARIAIS ELETRÔNICOS. E o fez muito bem, já que a normativa introduzida não entra em conflito com a Lei em sentido estrito, pois, repita-se, não há lei que regule os atos notariais eletrônicos.

No TOCANTE À COMPETÊNCIA DO TABELIÃO PARA A PRÁTICA DE ATOS NOTARIAIS ELETRÔNICOS, o artigo 302 do Código Nacional de Normas dispõe: “Ao tabelião de notas da circunscrição do imóvel ou do domicílio do adquirente compete, de forma remota e com exclusividade, lavrar as escrituras eletronicamente, por meio do e-Notariado, com a realização de videoconferência e assinaturas digitais das partes.”

Note-se que pela simples leitura do referido artigo da normativa administrativa se extrai que os critérios para a fixação da competência para o ato notarial eletrônico, especialmente quando envolvem imóveis, são, alternativamente e sem ordem de preferência, os seguintes: LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL ou o DOMICÍLIO DO ADQUIRENTE.

Vale ressaltar que a norma administrativa só exige cumulação dos requisitos para fixação da competência na hipótese prevista no §2º do artigo 302 do Código Nacional de Normas, ou seja, o ato notarial eletrônico poderá ser lavrado por qualquer Tabelião do Estado da Federação em que estiverem presentes cumulativamente os dois critérios (localização do imóvel e domicílio do adquirente no mesmo Estado).

Portanto, para o ato notarial eletrônico (inteiramente disciplinado pela Norma Administrativa do Conselho Nacional de Justiça), a liberdade de escolha do tabelião, bem como a competência para a prática dos atos notariais eletrônica é RESTRITA.

Do Ato Notarial Híbrido (Competência Mitigada)

No tópico final da norma administrativa (CNN/ CN/CNJ-Extra) “DAS DISPOSIÇÕES FINAIS”, ou seja, fora da subseção que disciplinou o Ato Notarial Eletrônico, o Egrégio Conselho Nacional de Justiça, no artigo 313 assim dispôs: “Fica autorizada a realização de ATO NOTARIAL HÍBRIDO, com uma das partes assinando fisicamente o ato notarial e a outra, a distância, nos termos deste Código de Normas.”

Topograficamente, já se percebe que a norma administrativa não trouxe o ato notarial híbrido como integrante dos atos notariais eletrônicos, até porque é claro que não se trata da mesma figura jurídica. Ato Notarial Eletrônico é uma coisa e o Ato Notarial Híbrido é outra completamente diferente.

Para demonstrar que o ato notarial híbrido possui natureza jurídica totalmente diferente do ato notarial físico e do ato notarial eletrônico, necessário nos socorrer, inicialmente, do significado do que venha a ser a figura híbrida.

O hibridismo, no seu sentido mais amplo, denota a fusão de elementos distintos provenientes de duas fontes diversas. Este fenômeno transcende áreas diversas, desde a biologia até a tecnologia, refletindo uma busca incessante por sinergia e inovação.

Assim, o híbrido nasce da junção de duas fontes diferentes, incorporando características de uma e de outra, se transformando em uma figura autônoma das utilizadas na sua formação, contudo carrega características e especificidades das duas.

Exemplificando, a noção do hibridismo, no campo automobilístico, atualmente, temos os chamados carros híbridos. Esta espécie de automóvel é assim denominada, pois conjuga um motor de combustão, movido por combustível e um motor elétrico, movido pela energia elétrica. Ou seja, a indústria automobilística fez a junção do carro com o motor de combustão, com o carro com motor elétrico. Assim, o carro híbrido não é nem um carro com motor de combustão e nem um carro com motor elétrico, ele é um carro híbrido, ou seja, um terceiro tipo de veículo.

Não há dúvidas de que a figura híbrida representa uma terceira espécie, diferente das figuras utilizadas para a sua formação. Apesar de ser diferente, ele carrega as características de ambas as figuras.

O Direito já conhece de outros institutos híbridos, a exemplo das obrigações propter rem, que existem por força de determinado direito real recaindo sobre uma pessoa, ou seja, conjuga atributos de direito obrigacional e de direito real.

No campo notarial, o ATO NOTARIAL HÍBRIDO representa um tertium genus (terceira espécie) de forma de prática de ato. Ele surge da junção dos atos notariais físicos (regulados por Lei Ordinária) com os atos notariais eletrônicos (implantados e regulados por norma administrativa).

Neste sentido, o artigo 313 do Código Nacional de Normas estabelece que no ato notarial híbrido uma das partes ASSINA O ATO FISICAMENTE e a OUTRA ASSINA À DISTÂNCIA, devendo ser obedecidos os requisitos para a assinatura eletrônica.

A propósito, a parte final do artigo 313 quando diz que “e a outra, a distância, nos termos deste Código”, não se refere que ao ato notarial híbrido devem ser aplicadas integralmente as regras do ato notarial eletrônico, inclusive a regra de competência, ao contrário o DISPOSITIVO TRATA EXPRESSAMENTE DA ASSINATURA À DISTÂNCIA, ou seja, a assinatura do ato notarial híbrido deve ser feita por meio da plataforma do e-notariado, com os requisitos para a assinatura constantes no artigo 286, acima transcritos, até porque nos termos do artigo 318 do Código Nacional de Normas a recepção das assinaturas eletrônicas à distância devem ser feitas exclusivamente com a utilização da plataforma do e-Notariado.

Portanto, para o ato notarial híbrido (disciplinado pela lei em sentido estrito e pela Norma Administrativa do Conselho Nacional de Justiça), a liberdade de escolha do tabelião, bem como a competência para a prática dos atos notariais, podemos dizer que é MITIGADA.

Conclusão

Conforme já dito, aos atos notariais físicos se aplicam as regras de competência previstas na Lei ordinária n. 8.935/94, artigos 8º e 9º, já aos atos notariais eletrônicos (uma vez ausente regulação legislativa) aplica-se as regras da norma administrativa instituída pelo Conselho Nacional de Justiça.

Como premissa basilar do ordenamento jurídico, com base na Constituição Federal, temos que a competência para legislar sobre registros públicos é da União (artigo 22, XXV), ou seja, por meio do Poder Legislativo (Legislador Ordinário) são estabelecidas as regras para atividade notarial e registral. Por outro lado, é atribuição constitucional do Conselho Nacional de Justiça, normatizar a atividade notarial e registral. Assim, na ausência de regra prevista na lei em sentido estrito, o CNJ, no âmbito do seu poder normativo, e o faz com precisão e maestria, estipula regras para o bom andamento e modernização da atividade notarial e registral.

A disposição topográfica dos institutos Ato Notarial Eletrônico (disciplinado na Subseção V) e Ato Notarial Híbrido (Disciplinado na Subseção VII) do Código Nacional de Normas demonstra que HOUVE REGULAÇÃO DIFERENTE PARA AS DUAS FORMAS DE ATOS. Inclusive, esta disposição topográfica na norma administrativa revela o cuidado que o Egrégio CNJ teve para não invadir a competência do legislador ordinário, ou seja, de não normatizar contra legem.

Portanto, em uma interpretação harmônica do sistema, para a prática dos atos notariais híbridos, se o ADQUIRENTE comparecer presencialmente e lançar a sua assinatura no livro de notas fisicamente, ou seja, de próprio punho, a competência será do Tabelião perante o qual o ADQUIRENTE compareceu presencialmente (obediência à Lei 8.935/94), devendo a assinatura da parte alienante, nos termos da norma administrativa efetuar a assinatura por meio da plataforma do e-notariado (Código Nacional de Normas).

Fonte: Migalhas